A Criminalização do Ato Preparatório e o Risco de Retrocesso Penal: STJ Julga o Tema 1.431

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) se prepara para um dos julgamentos mais sensíveis do ano no âmbito do direito penal, com potencial para redefinir os limites entre ato preparatório impunível e participação criminosa no sistema prisional. A Terceira Seção da Corte, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.431), decidirá se o preso que solicita a um visitante o ingresso de drogas no presídio pode ser responsabilizado criminalmente por tráfico, mesmo quando o entorpecente é interceptado antes da efetiva entrega. A controvérsia, que opõe a jurisprudência consolidada da Quinta Turma ao entendimento emergente da Sexta Turma, expõe um debate de alta complexidade dogmática e, sobretudo, de profundas implicações constitucionais.

Até o presente momento, a orientação dominante no STJ, capitaneada pelo voto do ministro relator Joel Ilan Paciornik, considera que a mera solicitação verbal do apenado configura ato preparatório, insuficiente para caracterizar o início da execução do crime de tráfico. Essa tese se sustenta no princípio da lesividade ou ofensividade, pilar do direito penal liberal, segundo o qual ninguém pode ser punido por meros pensamentos ou atos que não representem um perigo concreto ao bem jurídico tutelado. A interceptação da droga antes da entrega, nessa linha, rompe o nexo causal entre a conduta do preso e o resultado pretendido, tornando a ação penalmente irrelevante. É a aplicação estrita do artigo 14, inciso II, do Código Penal, que exige o início da execução para se falar em tentativa, e a consequente exclusão dos atos preparatórios do âmbito de incidência penal.

No entanto, o voto-vista da ministra Maria Marluce Caldas inaugurou uma viragem hermenêutica que merece análise crítica. Ao divergir, a ministra propôs que a análise não se limite à literalidade da “mera solicitação”, mas investigue a existência de um concursus delinquendi — ou seja, um ajuste prévio, coordenação de condutas e divisão de tarefas entre o preso e o visitante. Para a magistrada, quando há elementos que indiquem uma verdadeira empreitada criminosa, com o preso atuando como mentor ou coordenador da operação, a conduta pode configurar participação penalmente relevante, nos termos do artigo 29 do Código Penal. Essa tese, que encontrou eco na Sexta Turma pelo voto do ministro Rogerio Schietti Cruz, busca superar a rigidez dogmática dos atos preparatórios em nome de uma suposta eficiência repressiva.

O perigo desse raciocínio, contudo, é evidente e deve ser denunciado com a veemência que a defesa das garantias fundamentais exige. Ao permitir que a responsabilização penal do preso seja definida por critérios vagos como “coordenação” ou “ajuste prévio”, o STJ corre o risco de criar um precedente perigoso que autoriza a punição de atos inequivocamente preparatórios, desde que o julgador os considere dotados de certa “organização”. Ora, a distinção entre preparação e execução não pode ser relativizada por uma análise subjetiva do grau de envolvimento do agente. Se a droga jamais ingressou no presídio, se não houve posse, transporte ou entrega, não há falar em crime consumado ou tentado de tráfico. Punir o preso por ter “combinado” a entrada do entorpecente é punir a intenção, o pensamento, e não o ato — uma porta aberta para o arbítrio estatal e para a flexibilização do princípio da legalidade estrita (artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal).

A ministra Marluce Caldas, em seu voto, ainda introduziu um recorte de gênero que, embora socialmente relevante, não pode servir de fundamento para a ampliação do poder punitivo. Ao destacar que são majoritariamente mulheres as flagradas transportando drogas para companheiros presos, a magistrada aponta uma realidade sociológica inegável. No entanto, a solução para essa tragédia humanitária não pode ser a criminalização também do preso que solicitou a conduta, sob o risco de duplicar a seletividade penal: de um lado, a mulher, vulnerável e instrumentalizada, que vira ré; de outro, o homem, que passa de mentor a coautor. O caminho correto, sob a ótica das garantias, seria questionar a própria política de guerra às drogas que transforma visitas íntimas em potenciais flagrantes, e não estender a malha penal para abarcar condutas que o legislador, com sabedoria, deixou de fora do tipo penal.

O encaminhamento do Tema 1.431 à Terceira Seção do STJ, sob a relatoria da ministra Maria Marluce Caldas, representa um momento de inflexão no direito penal brasileiro que exige a máxima atenção da advocacia criminal. A tese vencedora no âmbito da Sexta Turma, que pretende superar a clássica distinção entre atos preparatórios e executórios mediante a invocação do artigo 29 do Código Penal, introduz uma perigosa zona de indeterminação normativa. Se consolidada, a decisão poderá transformar qualquer conversa entre um preso e seu visitante em potencial elemento de prova de uma “empreitada criminosa”, submetendo a análise a critérios subjetivos que fragilizam a segurança jurídica e ampliam o poder discricionário do julgador. A defesa técnica precisa estar preparada para enfrentar esse novo cenário, que exige a demonstração inequívoca da ausência de qualquer coordenação ou ajuste prévio que possa ser interpretado como participação penalmente relevante.

A proposta de relativização do princípio da ofensividade, defendida pela corrente minoritária, ignora um dado estrutural do sistema penal brasileiro: a seletividade da persecução penal. Ao admitir a punição do preso com base em indícios de “coordenação” ou “divisão de tarefas”, o tribunal corre o risco de criar um duplo filtro de incriminação. De um lado, a mulher visitante, flagrada com a droga, responde pelo tráfico na forma consumada; de outro, o preso, que supostamente “coordenou” a ação, passa a responder como partícipe, mesmo sem a droga jamais ter ingressado no estabelecimento prisional. Essa ampliação punitiva não resolve a vulnerabilidade das mulheres instrumentalizadas pela lógica do tráfico prisional, mas aprofunda a criminalização de ambos os polos da relação. A solução juridicamente adequada, como sustenta a jurisprudência até aqui dominante, é reconhecer a atipicidade da conduta do preso quando não há início de execução, e questionar a própria política criminal que transforma visitas em armadilhas penais. Nesse contexto, é fundamental que a defesa conheça os limites do material de custódia para presos, a fim de demonstrar a ausência de posse ou disponibilidade do entorpecente pelo apenado.

Outro aspecto que merece análise técnica aprofundada é a tentativa de importar, para o âmbito dos atos preparatórios, a teoria do domínio do fato aplicada à autoria mediata. A tese do voto-vista sugere que, havendo um ajuste prévio e uma coordenação de condutas, o preso poderia ser responsabilizado como autor mediato ou partícipe do crime de tráfico, ainda que a execução material tenha sido frustrada pela interceptação da droga. Trata-se de um raciocínio que confunde a preparação do crime com a execução, e que desconsidera a exigência típica do início da execução prevista no art. 14, II, do CP. A punição por atos preparatórios, ainda que qualificados por algum grau de organização, representa um retrocesso penal que viola o princípio da legalidade estrita e o postulado da intervenção mínima. O direito penal não pode punir intenções, por mais reprováveis que sejam, sob pena de se transformar em um instrumento de controle moral e não de proteção de bens jurídicos concretamente ameaçados. A defesa deve estar atenta para arguir, em cada caso concreto, a ausência de tipicidade material, demonstrando que a conduta do preso não ultrapassou a esfera dos atos preparatórios impuníveis. Quando a prisão ocorre de forma ilegal ou abusiva, é possível requerer o relaxamento da prisão com fundamento na atipicidade da conduta.

A análise do Tema 1.431 também impõe uma reflexão sobre as consequências processuais da eventual mudança jurisprudencial. Caso a Terceira Seção adote o entendimento de que a solicitação acompanhada de coordenação configura participação criminosa, milhares de inquéritos e ações penais em curso poderão ser impactados, com a possibilidade de revisão de condenações já transitadas em julgado. Para a defesa, o momento processual é crucial: é preciso demonstrar, desde a fase do flagrante, a ausência de qualquer elemento que indique a existência de um concursus delinquendi. A simples presença de um bilhete, uma mensagem de celular ou um relato de visita podem ser interpretados como prova de coordenação, exigindo do advogado uma atuação combativa para desconstituir essa narrativa. A fragilidade probatória desses elementos, muitas vezes obtidos de forma ilícita ou sem a devida cadeia de custódia, deve ser explorada como fundamento para a absolvição. É preciso lembrar que a acusação terá o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, que o preso não apenas solicitou, mas efetivamente coordenou a conduta do visitante, o que é de difícil comprovação na prática. Em situações de coação ou ameaça, a defesa pode ainda questionar a legalidade da prisão com base no descumprimento de medida protetiva, quando aplicável ao caso.

Por fim, é imperioso destacar que o julgamento do Tema 1.431 não se trata de uma mera divergência jurisprudencial interna, mas de uma disputa paradigmática sobre os limites do poder punitivo do Estado. A adoção da tese que criminaliza os atos preparatórios, ainda que sob o verniz da “coordenação”, representa um abandono do princípio da lesividade como critério delimitador da intervenção penal. O direito penal não pode ser utilizado como instrumento de gestão prisional ou de política de segurança pública, sob pena de se desvirtuar sua função de garantia. A Terceira Seção do STJ tem, diante de si, a oportunidade de reafirmar as bases do direito penal liberal, rechaçando qualquer tentativa de punir meras intenções ou atos preparatórios. A expectativa é que a Corte mantenha a jurisprudência consolidada, assegurando que a mera solicitação de drogas por preso, sem a efetiva entrega, continue a ser considerada atípica, em homenagem ao princípio da legalidade e da ofensividade.

Para aprofundamento técnico e análise dos fundamentos que embasam esta tese defensiva, consulte a íntegra do julgado paradigmático na Jurisprudência Criminal STJ (Tema 1.431).

Perguntas Frequentes (FAQ)

1. O que é o Tema 1.431 do STJ? É o recurso repetitivo que discute se o preso que solicita a um visitante o ingresso de drogas no presídio pode ser responsabilizado criminalmente por tráfico quando o entorpecente é interceptado antes da entrega.
2. Qual a posição atual dominante no STJ sobre o tema? A posição dominante, adotada pela Quinta Turma, considera que a mera solicitação configura ato preparatório impunível, por ausência de início de execução do crime.
3. O que muda com a tese divergente da ministra Maria Marluce Caldas? A tese divergente propõe que, se houver ajuste prévio, coordenação e divisão de tarefas entre preso e visitante, a conduta pode ser punida como participação criminosa (art. 29 do CP).
4. Qual o principal risco dessa nova interpretação para o direito penal? O risco é a punição de atos preparatórios com base em critérios subjetivos, relativizando o princípio da legalidade e da ofensividade, e abrindo espaço para o arbítrio judicial.
5. A decisão do STJ pode impactar processos em andamento? Sim. Se a tese for alterada, milhares de inquéritos e ações penais poderão ser revisados, e a defesa deve estar preparada para demonstrar a ausência de coordenação ou ajuste prévio.
6. O que a defesa deve fazer para se proteger nesse novo cenário? A defesa deve atuar desde o flagrante para demonstrar a atipicidade da conduta, a fragilidade das provas de coordenação e a ausência de início de execução do crime.
7. Por que a questão de gênero é relevante no julgamento? Porque a maioria das pessoas flagradas transportando drogas para presídios são mulheres, e a criminalização do preso pode duplicar a seletividade penal, punindo ambos os lados sem resolver a vulnerabilidade feminina.
8. O que é necessário para que a conduta do preso seja considerada crime? Para a corrente minoritária, é necessário provar a existência de um concursus delinquendi (ajuste prévio, coordenação e divisão de tarefas). Para a corrente majoritária, é necessário o início da execução, ou seja, a efetiva entrega ou posse da droga.